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[정성영 변호사의 로앤가스(Law&Gas)] 건설업등록말소처분취소소송 시리즈 제2편법무법인 제이앤씨
정성영 변호사  |  lawyersyjung@gmail.com
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[1332호] 승인 2018.01.31  23:26:00
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1. 집행정지신청
연재시리즈 1편에서 언급하였듯이 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하므로(행정소송법 제23조 제1항), 필자는 이 사건 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 신청인(건설사)에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 아래와 같은 이유로 법원에 집행정지신청을 하였다(행정소송법 제23조 제2항).

첫째 이 사건 처분의 효력이 정지되지 않고 계속하여 그 효력을 유지하게 되는 경우, 건설업 등록말소로 인한 코스닥 상장사의 주가 폭락, 다수의 소액 투자자들의 손실, 주식거래정지 및 상장폐지 등 우려가 있고, 사업 자체를 할 수 없게 되거나 중대한 경영상의 위기를 초래하게 될 우려가 있으며, 하도급 업체의 줄 도산 우려 및 지역사회, 국가 경제에 미치는 파급 효과가 막대하다는 점 등에 비추어 볼 때 회복하기 어려운 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 긴급한 필요가 있고, 둘째 이 사건 처분이 집행정지 되었을 경우 공공복리에 중대한 침해가 발생할 가능성은 없거나 또는 매우 미미하며(신청인은 피신청인이 문제 삼은 보증가능금액 요건을 이미 이 사건 처분 발령 전에 충족을 시켜 놓은 상황이었음), 오히려 앞서 살펴본 것처럼 이 사건 처분이 집행정지 되지 않았을 경우에 초래될 공공복리에 대한 침해가 훨씬 더 중대하고, 신청인의 회복하기 어려운 손해와 공공복리의 양자를 비교형량 해보아도, 전자를 희생시키면서까지 후자를 옹호하여야 할 필요는 발견되지 않으며, 후자에 대한 침해가 전자에 대한 그것보다 크다고도 결코 볼 수 없으며, 셋째 헌법재판소가 종래의 입장을 변경하여 건설산업기본법 제83조에 대해 위헌 결정을 내린 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌바25 결정 취지 및 동결정 내용 중 건설산업기본법 제83조에 의하여 달성되는 공익과 그로 인해 침해되는 사익에 대한 비교형량에 관한 헌법재판소의 판시는 같은 법조항 내에 있는 다른 호의 법규정에도 동일하게 적용될 수 있는 것이라 할 것이므로, 이 사건 취소소송의 본안에서의 승소가능성도 결코 배제할 수 없다는 것을 이유로 하여, 신청인이 이 사건 처분 근거 법률 조항의 위헌 여부를 다투어볼 수 있는 기회라도 가져볼 수 있도록 피신청인이 신청인에게 한 건설업 등록말소처분을 본안 1심 판결 시까지 정지하여 줄 것을 신청하였다. 또한 이 사건 처분의 근거 법률조항에 대한 위헌법률심판의 제청을 구하는 신청도 아울러 제출하였다.

2. 법원의 판단
부산지방법원은 위헌법률심판제청신청에 대한 판단은 보류하면서도, 위 집행정지신청에 대하여는 “신청인 제출의 소명자료에 의하면, 주문 기재 처분의 집행으로 신청인에게 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없으므로 주문과 같이 결정한다”고 하며, “피신청인이 신청인에게 한 건설업등록말소처분은 위 당사자 사이의 건설업등록말소 취소 사건의 제1심 판결 선고 시까지 그 집행을 정지한다”고 결정함으로써, 필자의 집행정지신청을 그대로 받아들였다.

3. 건설업등록말소처분 취소소송
위법성이 없더라도 위헌성은 있을 수 있다는 논리를 내세워 기적적으로 일단 급한 불을 끄는 데에는 성공하였지만, 의뢰인 회사의 존폐 여부를 가르는 본안소송에서 어떻게 건설업등록말소처분 취소 판결을 받아낼 수 있을지에 대한 것이 관건으로 남게 되었다. 본안소송에서 필자는 어떤 논리를 전개하였고, 법원은 그에 대해서 어떤 판결을 내렸을까? 본안소송에서 또 다시 기적이 일어났을까? 연재시리즈 제3편에서 확인할 수 있다.

 

 

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